La France accueille volontiers les investisseurs étrangers. Elle se réserve toutefois le droit d'examiner, avant qu'elles ne se réalisent, les opérations qui touchent à des activités jugées sensibles pour la sécurité et les intérêts du pays. Un investisseur américain qui achète une société française, ou une entreprise française qui ouvre son capital à un fonds étranger, doit donc se poser la question très tôt : l'opération est-elle soumise à l'autorisation du ministre de l'Économie ? MS2V Avocats Associés, cabinet de droit des affaires inscrit au Barreau de Paris, accompagne les investisseurs étrangers, en particulier américains, et les sociétés françaises qui les accueillent.
Un investissement étranger dans une société française peut être soumis à l'autorisation préalable du ministre de l'Économie lorsque cette société exerce une activité considérée comme sensible. Préalable signifie que l'autorisation doit être obtenue avant la réalisation de l'opération, et non régularisée après.
Trois questions permettent de savoir si une opération est concernée.
La notion d'investisseur étranger est large. Elle vise les personnes et les sociétés étrangères, mais aussi une société française lorsqu'elle est contrôlée, directement ou à travers une chaîne de sociétés, par une personne ou une entité étrangère. Il faut donc remonter jusqu'au sommet de la chaîne de détention. Le régime n'est pas tout à fait le même selon que l'investisseur vient d'un pays de l'Union européenne ou d'un pays tiers comme les États-Unis.
Le contrôle porte principalement sur la prise de contrôle d'une société française, sur l'acquisition de tout ou partie d'une branche d'activité et, pour les investisseurs extérieurs à l'Union européenne, sur le franchissement d'un certain seuil de droits de vote. Une entrée minoritaire au capital peut donc être concernée.
C'est la question la plus délicate. Sont notamment visées les activités touchant à la défense, à la sécurité, à l'énergie, à la santé, aux technologies critiques, aux infrastructures, aux médias ou à l'alimentation. La liste est établie par les textes et elle a été élargie à plusieurs reprises. Une entreprise peut entrer dans son champ sans en avoir conscience : un éditeur de logiciels dont un client est un opérateur d'importance, un sous-traitant industriel dont une pièce équipe un matériel de défense, une jeune société qui développe une technologie classée parmi les technologies critiques.
Le cabinet commence par une analyse du champ d'application, menée à partir de l'activité réelle de la société cible : ses produits, ses clients, ses contrats, ses autorisations, ses travaux de recherche. Cette analyse se fait dès les premières discussions, en même temps que l'audit d'acquisition.
Lorsque la réponse n'est pas évidente, les textes permettent d'interroger l'administration en amont pour savoir si l'activité de la société relève ou non du contrôle. Cette démarche, ouverte à l'investisseur comme à la société cible, apporte une réponse officielle avant que les parties ne s'engagent. Le cabinet prépare cette demande et suit les échanges avec l'administration.
Si l'opération entre dans le champ du contrôle, l'investisseur dépose une demande d'autorisation. Le dossier décrit l'investisseur et ses actionnaires jusqu'au dernier niveau, la société cible et ses activités, l'opération et ses motifs, les liens éventuels de l'investisseur avec un État étranger.
L'instruction se déroule en une ou deux phases, dans des délais fixés par les textes. À son terme, l'administration peut :
Le cabinet prépare le dossier, le dépose, répond aux demandes de complément et conduit les échanges avec l'administration tout au long de l'instruction. La qualité du dossier initial a un effet direct sur la durée de la procédure.
L'autorisation est fréquemment assortie de conditions, destinées à préserver les intérêts que le contrôle protège : maintien en France de certaines activités, de certains savoir-faire ou de certaines données, continuité des contrats avec des clients sensibles, organisation de la gouvernance, information régulière de l'administration.
Ces engagements se négocient avec l'administration avant la décision. Ils durent ensuite aussi longtemps que l'investissement et doivent être respectés par la société et par son actionnaire. Le cabinet aide l'investisseur à négocier des engagements qu'il pourra tenir, puis veille à leur respect après l'opération : rapports à l'administration, demandes de modification lorsque l'activité évolue, traitement d'une revente.
Réaliser sans autorisation une opération qui y était soumise expose à des conséquences lourdes : l'opération est nulle, l'administration peut enjoindre à l'investisseur de déposer une demande, de rétablir la situation antérieure ou de modifier l'opération, et prononcer des sanctions financières. Le non-respect des conditions attachées à une autorisation est sanctionné de la même manière. Pour le vendeur comme pour l'acheteur, l'analyse préalable n'est donc pas une précaution de confort.
L'autorisation, lorsqu'elle est requise, devient une étape de l'acquisition. Le cabinet l'intègre dans les contrats et dans le calendrier :
Le déroulement d'une cession est présenté dans la page Fusions-acquisitions, et l'entrée d'un fonds au capital dans la page Private equity.
Le contrôle n'est qu'un aspect d'un investissement en France. Le cabinet conseille les investisseurs étrangers sur l'ensemble de leur implantation.
Le choix de la structure. Simple bureau, succursale ou filiale : chaque formule a ses conséquences sur la responsabilité de la maison mère, sur l'image auprès des clients et sur la fiscalité. Pour une filiale, la société par actions simplifiée est souvent retenue pour sa souplesse.
L'acquisition d'une société ou d'actifs. Acheter une société existante ou reprendre seulement son activité ne donne ni les mêmes risques ni la même fiscalité.
La fiscalité de l'investissement et des flux vers l'étranger. Dividendes, intérêts et redevances versés à la maison mère, plus-value lors de la revente : leur imposition dépend du droit français et de la convention fiscale conclue entre la France et le pays de l'investisseur.
La gouvernance de la filiale française. Choix du dirigeant, étendue de ses pouvoirs, décisions réservées à la maison mère, obligations annuelles : ce point est détaillé dans la page Gouvernance.
Les fondateurs et les associés d'une société française ont autant intérêt que l'investisseur à connaître la réponse tôt. Une opération suspendue à une autorisation dont personne n'avait parlé fragilise la négociation et peut faire échouer une vente. Le cabinet aide la société à déterminer si son activité est sensible, à préparer les informations que l'administration demandera et à négocier, dans le contrat, la répartition du risque lié à l'autorisation.
MS2V est un cabinet d'avocats français, qui traite le droit français. Emmanuel Van Peteghem, vice-président de Los Angeles Accueil, est en lien étroit avec les États-Unis : les investisseurs américains disposent d'un interlocuteur qui peut leur expliquer, dans leurs propres termes, ce que le droit français attend d'eux. Pour les questions de droit américain, le cabinet travaille avec des avocats et des experts-comptables américains qu'il coordonne.
Vous investissez en France depuis l'étranger, ou vous accueillez un investisseur étranger au capital de votre société ? Implanté à Paris, le cabinet MS2V Avocats Associés vous reçoit pour un premier examen de votre projet.
Non. Seules sont concernées les opérations qui portent sur une société exerçant une activité sensible au sens des textes. La grande majorité des investissements étrangers se réalise librement.
Il peut l'être. Pour les investisseurs extérieurs à l'Union européenne, le contrôle s'applique à partir d'un certain seuil de droits de vote, sans qu'une prise de contrôle soit nécessaire.
L'investisseur. La société cible et le vendeur doivent toutefois lui fournir une grande partie des informations, ce qui justifie de prévoir cette coopération dans le contrat.
Les délais sont fixés par les textes et dépendent du nombre de phases d'instruction. Il faut les intégrer au calendrier de l'opération dès la lettre d'intention.
Oui. Une demande peut être adressée à l'administration pour qu'elle dise si l'activité de la société entre dans le champ du contrôle.
Consultez également :